【独家】PPP项目退库雷区频现,排雷八步走(三)——提前终止的核心谈判内容

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作者

熊宇,湖南芸生律师事务所主任

蒋亚玲,湖南芸生律师事务所律师

朋友们,又见面了!本周我们将进行排雷的第三步—PPP项目提前终止的核心谈判内容,如果说PPP项目的定性分析是在分辨地雷型号(《【独家】PPP项目退库雷区频现,排雷八步走(一)——定性简析》),PPP项目提前终止程序是进入地雷区的程序步骤(《【独家】PPP项目退库雷区频现,排雷八步走(二)——提前终止程序操作指南》),那么PPP项目提前终止的核心谈判内容则是帮助大家进入地雷区后,主动探雷,找到争议焦点,并促进双方顺利终止原项目合同,达成提前终止协议,不再就原项目合同的内容纠缠不清。

一、PPP项目提前终止所面临的“二次谈判”

2017年,为了规避地方滥用PPP及地方隐性债务过大的风险,财政部办公厅于11月10日发布《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号,简称“92号文”)、国资委于11月17日发布《关于加强中央企业PPP业务风险管控的通知》(国资发财管〔2017〕192号,“简称192号文”),根据92号文及192号文的精神及要求,各级财政部门集中清理PPP项目,使得大批PPP项目爆雷退库,PPP项目面临提前终止且项目合同也难以继续履行的情形。除了政府方与中标社会资本签订的项目合同之外,项目公司与施工方签订的建设工程施工合同、项目公司与贷款方的融资合同、政府方股东与社会资本方股东签订的股东协议等PPP系列合同也将相应的进行修改,上述系列合同的修改和变更,均需要以政府方和社会资本方的沟通协商一致为前提,此时双方就会再次重新进入谈判,即PPP项目的“二次谈判”。

关于“二次谈判”的定义,有人认为:“二次谈判”主要是指在PPP合同签订后,由于原合同设计存在漏洞或突发事件造成重大影响等原因,合同双方在覆盖范围、服务标准、利益分配、投资责任等方面上产生分歧而进行的再次谈判。因同等原因导致相关主体就与PPP项目有关的融资、施工、担保等合同进行协商的,也属于广义概念下的PPP再谈判。

二、PPP项目提前终止的核心谈判内容

PPP项目提前终止,项目公司将面临是否存续以及如何存续的系列问题。根据项目公司不同的存续方式,PPP提前终止的所面临的核心“二次谈判”内容则会有所不同。

目前来说,PPP项目中属于政府付费类或政府可行性缺口补助类项目依赖于政府财政的支持,银行的放款也是基于政府财政预算的保障,如果项目退库则不能纳入财政预算,银行势必停止放贷或收回贷款本息。融资是PPP项目的核心,项目不能融资,PPP合同目的不能实现,故PPP项目退库,意味着PPP合同履行将难以为继,双方只能终止PPP项目合同。PPP项目合同在双方达成提前终止补偿协议之前,双方就提前终止补偿终止的核心争议问题须达成一致,签署提前终止补偿协议,方结束了PPP项目合同履行。PPP提前终止,涉及到的核心问题如下:

(一)解除PPP项目合同

PPP项目相关的融资合同、建筑工程施工合同、担保合同、材料采购合同、分包合同、监理合同、设计合同、房屋租赁合同等协议均应提前终止履行,涉及到除PPP项目合同之外,系列相关合同处理之问题。笔者目前所遇到的PPP项目退库后,提前终止谈判过程中,就相关系列合同,政府方考虑到社会资本方退出,工程未完工,部分关系到项目建设的合同,政府方会分具体情况暂缓或终止履行进行考量。如系列相关合同因PPP项目合同终止而终止,项目公司或施工单位承担了与第三方合同违约损失,是否列为提前终止补偿款计算,应注意区分具体归责主体和做好相关证据的收集。

(二)根据PPP项目提前终止的情形,确认提前终止的责任划分

政府方严重违约事件、项目公司/中标社会资本方严重违约事件、不可抗力导致项目提前终止等;此部分在发表的第(一)篇文章中已作具体分析。

(三)提前终止责任补偿款的范围

有观点认为,社会资本方退出,那么政府就以工程款作为对社会资本方的补偿,无需再补偿给项目公司。笔者认为,提前终止补偿是政府方提前收回项目对项目公司或社会资本方的投入进行的补偿,我们的PPP项目合同中一般会约定,提前终止补偿款的计算方式,其中对建设成本的补偿表述一般为 “A为提前终止时,本项目的固定资产尚未摊销完毕部分的账面净值”“A为乙方投入尚未收回的建设成本投资”,A的表述其实际包含了工程费用、项目建设其他费用、建设期利息、预备费用等,如果仅仅认为只要补偿给社会资本方按工程费用计算,那么社会资本方将会受到其他已投入费用的损失,包括出资的项目资本金、建设期融资本息等。工程结算款只是提前终止补偿款中的一部分,社会资本方作为施工单位或项目公司委托施工单位应将所有工程结算资料提交给项目公司,项目公司向政府提交项目资本出资记录证明、银行融资文件和融资款到账记录证明、工程结算资料(含签证和索赔资料)、项目公司账户支出记录、股东会决议、董事会决议、政府方及政府相关部门批复资料,按照时间、事件发生逻辑顺序,制作成册,向政府方提交,由政府授权的提前终止谈判小组(由财政、审计、法制等部门参与),对资料的真实性进行审核、校验,并对是否列入提前补偿款计算的具体科目进行财务计算和审计审定。政府方根据项目公司提交资料核定后,就双方发生分歧的事件或数据进行沟通,如达不成一致,交由双方组织的谈判会议解决,建议谈判会议聘请专业第三方提供咨询。

(四)提前终止补偿款的支付形式

 提前终止补偿款的支付形式有两种,一种是一次性清偿,一种是分期清偿。

如果项目提前终止补偿款涉及的金额不大且本级政府财政支付能力足够,政府方可以选择一次性付清总额。政府方通常会倾向分期支付提前终止补偿款,一次性付清总额会导致大量资金外流,大量资金通常不易调拨和募集。

无论选择哪一种支付方式,项目公司获得提前终止补偿款,用于支出项目公司管理费用、税费、施工单位工程款、融资本金及利息、项目公司股东股权退出。其中项目终止意味着银行提前收回融资本息,政府方、项目公司应将银行或其他金融机构列席提前终止谈判中,与银行或其他金融机构一并谈判提前终止补偿款支付的时间,争取银行或金融机构同意,避免银行为降低风险采取诉讼方式增加后续解决还本付息诉累和资金筹措问题。

(五)已完成工程量及相关资产、资料的移交

根据提前终止补偿协议的约定,完成已完成工程、施工图纸、第三方合同及相关权益的全部移交。建议双方在提前终止补偿协议中明确,提前终止移交小组名单,及后续社会资本方派员持续对接项目后续问题。

(六)其他权益处理

项目合同约定的履约担保终止,政府退还履约保函。如社会资本提出合理利润补偿,建议结合社会资本方所获得的施工利润一并谈判。

明确了PPP项目提前终止核心谈判内容后,PPP项目提前终止补偿将如何补、PPP项目系列合同的处理方式以及政府方和社会资本方应如何应对提前终止,将会是我们接下来一一为您解决的问题。

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